Perintökaaren (PK) 23 luvussa ei ole annettu erityisiä pesänjakajan esteellisyyttä koskevia määräyksiä. Tuomioistuimelle on jätetty laaja harkintavalta. Jos osakkaat ovat yksimielisiä jakajasta, esteellinenkin henkilö voidaan määrätä jakoa suorittamaan. Tällöin jakajana voi olla myös pesän osakas. Mikäli yksikin osakas vastustaa esteellisen henkilön määräämistä, PK 23:4.1:stä ja yleisistä jääviyssäännöksistä seuraa, ettei esteellistä henkilöä, esimerkiksi osakasta tai jonkun jakotahon asiamiestä voida määrätä pesänjakajaksi. Jos ehdotettu pesänjakaja on johonkin pesän osakkaaseen sellaisessa suhteessa kuin laissa oikeustoimen ja toimituksen todistajan esteellisyydestä (734/2015) on säädetty, pesänjakaja on esteellinen toimimaan jakajana. Kuten edellä on todettu, kysymys on kuitenkin dispositiivisesta esteellisyydestä. Jos osakkaat ottavat sen riskin, että esteellisyys voi vaikuttaa pesänjakajan ratkaisun sisältöön, esteellisyyseste väistyy.
Määräyksen esteeksi saattaa tulla myös niin kutsuttu intressijääviys. Sillä ymmärretään asetelmaa, jossa jakajaksi ehdotetun henkilön oma etu on ainakin osittain riippuvainen jako-osakkaan edusta. Niinpä jako-osakkaan velkoja on jakajamääräystä ajatellen intressijääviyssuhteessa. Henkilö, joka on antanut oikeudellisia neuvoja osakkaalle jakoa koskevassa asiassa tai toiminut muuten ennakollisesti osakkaan neuvonantajana, on niin ikään jäävi intressiyhteyden perusteella.
Suhtautuminen intressijääviyteen esteellisyysperusteena on selvästi kiristynyt. Kun korkein oikeus vielä ratkaisussaan (KKO 1985 II 84) katsoi, että pelkkä esiintyminen osakkaan asiamiehenä ei tehnyt asiamiestä esteelliseksi pesänjakajan tehtävään, se itsekin arvioi tilannetta nykyisin toisin (KKO 2011:31). Tiukentunut suhtautuminen esteellisyyteen oli näkynyt hovioikeuksien ratkaisukäytännössä jo vuosia aikaisemmin. Itä-Suomen hovioikeus katsoi ratkaisussaan I-SHO 2009:5, että hakijan asiamiehenä pesänjakajan määräämistä koskevassa asiassa toiminut henkilö on lähtökohtaisesti esteellinen pesänjakajan tehtävään.
Pesänjakajaksi ehdotettu henkilö ei tule tehtävään sopimattomaksi pelkästään sen vuoksi, että hän on ennen hakemuksen tekemistä avustanut pesän osakkaita tai jotakin heistä toista kuolinpesää koskevassa asiassa. Samaa kuolinpesää koskevassa asiassa kynnys on olennaisesti matalampi. Kuitenkaan pelkästään se seikka, että pesänjakajaksi ehdotettu henkilö on tehnyt saamansa toimeksiannon nojalla pesänjakajan määräämistä koskevan hakemuksen, ei tee häntä esteelliseksi kyseiseen pesänjakajan tehtävään (Kouvolan HO 19.3.1992 H 91/42, Vaasan HO 27.8.2008 S 08/1012). Esteellisyyskynnyksen ei ole katsottu ylittyvän siinäkään tapauksessa, että pesänjakajaksi ehdotettu henkilö on toiminut perunkirjoituksen uskottuna miehenä siinä kuolinpesässä, johon häntä on ehdotettu jakajaksi (Kouvolan HO 9.7.1997 H 97/10).
Aikaisempien toimeksiantojen vaikutuksettomuutta ei voi kuitenkaan arvioida ”mekaanisesti”. Henkilöä, jonka puolueettomuuden ei voida katsoa olevan epäilyn ulkopuolella, ei saa määrätä pesänjakajaksi (Vaasan HO 19.6.1995 S 95/60). Epäilyn täytyy toisaalta perustua objektiivisiin seikkoihin, ei subjektiivisiin mielikuviin. Pelkkä osakkaan oma käsitys ehdokkaan puolueellisuudesta ei yksin riitä jääviysperusteeksi. Ehdotettua henkilöä ei tule määrätä pesänjakajaksi silloin, kun hän on objektiivisesti arvioituna puolueellinen. Jonkinlaisen mittapuun puolueettomuuden punninnalle tarjoaa ulkopuolisen tarkkailijan näkökulma. Jos ehdotettu henkilö näyttää esteelliseltä sellaisenkin henkilön mielestä, jolla ei itsellään ole intressiä pesänjakajan määräystä koskevassa asiassa, silloin ehdotettu henkilö on esteellinen (Itä-Suomen HO 9.6.1998 S 97/432).
https://finlex.fi/fi/laki/ajantasa/1965/19650040
